Arbeitgeber müssen Schnelltests anbieten
Arbeitsrechtliche Auswirkungen der Corona-Arbeitsschutzverordnung
Nach dieser Verordnung sind auch Arbeitgeber verpflichtet, ihren Beschäftigten einmal wöchentlich einen Test anzubieten. Beschäftigten mit berufsspezifischen Risiken wie zum Beispiel direktem Kundenkontakt ist der Test zweimal wöchentlich anzubieten. Wie ist die rechtliche Lage für Unternehmen und Beschäftigte?
Änderungen im Arbeitsschutz ohne Zustimmung des Bundesrats
Anders als der Gesetzesentwurf zur »Notbremse« werden die Anpassungen in der Corona-Arbeitsschutzverordnung allerdings im Wege einer Rechtsverordnung geregelt. Eine solche Verordnung kann die Bundesregierung eigenständig erlassen. Sie bedarf keiner Zustimmung des Bundesrates, so dass deren Regelungen zeitnah nach Verkündung im Bundesanzeiger in Kraft treten.
Die Einführung einer Testangebotspflicht für Unternehmen kommt nicht überraschend. Eine bundesweite Pflicht für Unternehmen ist bereits im letzten Beschluss der Ministerpräsidentenkonferenz Ende März diskutiert und eine verpflichtende Einführung in Aussicht gestellt worden, wenn nicht ausreichend Unternehmen ihren Mitarbeitern freiwillig Tests anbieten.
Testangebot bei berufsspezifischem Risiko sogar zweimal wöchentlich
Die geänderte Regelung in § 5 Abs. 1 der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung verpflichtet Arbeitgeber nunmehr dazu, ihren Beschäftigten mindestens einmal pro Kalenderwoche einen Test anzubieten, sofern die Mitarbeiter nicht ausschließlich in ihrer Wohnung arbeiten. Berufsgruppen mit spezifischem Risiko ist gem. § 5 Abs. 2 der Arbeitsschutzverordnung zweimal wöchentlich ein Test anzubieten. Dies gilt etwa für Beschäftigte, die in Gemeinschaftsunterkünften untergebracht sind, personennahe Dienstleistungen mit direktem Körperkontakt anbieten oder die betriebsbedingt häufig in wechselnden Kontakt mit anderen Personen treten müssen bzw. betrieblichen Kontakt zu anderen Personen haben, die keinen Mund-Nasen-Schutz tragen müssen. Arbeitgeber müssen zudem die Nachweise über die Beschaffung von Tests oder entsprechende Vereinbarungen mit Dritten über die Testungen vier Wochen aufbewahren (§ 5 Abs. 3).
Das erweiterte Testangebot gilt damit beispielsweise für Beschäftigte im Einzelhandel oder bei Friseuren. Da detaillierte Berufsgruppen aber nicht genannt sind, ist durch den Arbeitgeber jeweils zu prüfen, ob seine Arbeitnehmer unter die Regelung für die erweiterte Testpflicht fallen.
Keine bundesweite gesetzliche Testpflicht für Arbeitnehmer
Die Regelungen sehen hingegen keine Testpflicht für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vor. Nach der gesetzlichen Regelung können diese freiwillig entscheiden, ob sie das Testangebot annehmen möchten oder nicht. Es handelt sich daher um eine Testangebotspflicht für Unternehmen, keine Testpflicht für die Beschäftigten. Die Kosten für die Tests sind durch die Arbeitgeber zu tragen, da es sich um eine Maßnahme des Arbeitsschutzes handelt.
Weitergehende Regelungen, die Arbeitnehmer zu Tests verpflichten, sehen hingegen bestimmte landesrechtliche Vorschriften vor. So müssen sich Beschäftigte in Sachsen oder Berlin mit direktem Kundenkontakt zwingend testen lassen.
Auch könnten Arbeitgeber weitergehende Anforderungen umsetzen. Dem Arbeitgeber obliegt eine Schutzpflicht für seine Beschäftigten. Ordnet der Arbeitgeber Tests verpflichtend an, so dürfte dies eine zulässige Maßnahme darstellen. Siehe dazu auch die ersten arbeitsgerichtlichen Entscheidungen, die eine solche Anordnung gebilligt haben (Arbeitsgericht Offenbach mit Urteil vom 3. Februar 2021, Az. 4 Ga 1/21).
Besteht ein Betriebsrat, ist dieser bei einer solchen Anordnung allerdings zu beteiligen und darf dabei mitbestimmen, so der Arbeitsrechtler.
Arbeitszeitrechtliche Bewertung der »Testzeit«
Streit dürfte auch hinsichtlich der Frage bestehen, ob die Zeit für Tests vergütungspflichtige Arbeitszeit darstellt. Solange die Tests vom Arbeitgeber nicht angeordnet werden, wird es sich nicht um vergütungspflichtige Arbeitszeit handeln. Denn die Tests erfolgen nicht ausschließlich fremdnützig im Interesse des Arbeitgebers, sondern jedenfalls auch im eigenen Interesse des Arbeitnehmers. Daher dürfte für Testungen aufgewandte Zeit keine Arbeitszeit darstellen.
Verlängerung von Homeoffice und weiteren Schutzmaßnahmen
Die weiteren Regelungen der Arbeitsschutzverordnung bleiben ebenfalls in Kraft. Arbeitgeber sind danach weiterhin verpflichtet, Bürobeschäftigten überall dort, wo möglich, eine Tätigkeit im Homeoffice zu ermöglichen. Gleiches gilt für Abstandsregelungen und die Pflicht, Masken zu tragen, wo Mindestabstände nicht eingehalten oder Einzelbürobelegungen nicht möglich sind.
Arbeitgebern und Arbeitnehmern ist zu empfehlen, bei Fragen zur betrieblichen Umsetzung der dargestellten Maßnahmen Rechtsrat unter anderem beim Verband deutscher Arbeitsrechts Anwälte (VDAA) einzuholen (siehe auch unter www.vdaa.de).
Der Autor ist Rechtsanwalt in Hamburg (www.fhm-law.de) und Fachanwalt für Arbeitsrecht sowie Professor für Arbeitsrecht an der Hochschule Fresenius.
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